Dedução dos materiais na base de cálculo do ISS sobre serviços de concretagem

Em uma recente decisão, proferida monocraticamente pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no Agravo em Recurso Especial – ARESP nº 45.685, publicada no DJ de 29/08/2012, dois pontos merecem especial destaque em torno do tema da dedução dos materiais na base de cálculo do ISS sobre construção civil.

Em primeiro lugar, o ministro relator confirmou decisões recentes do STJ, no sentido de que os materiais empregados na prestação de serviços de concretagem devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. Vale frisar: a dedução também se aplica à concretagem.

Por outro lado, a decisão traz um fundamento extremamente importante para os Fiscos Municipais e contribuintes desse setor: compete ao contribuinte provar que os materiais foram efetivamente empregados na obra, na prestação do serviço.

No caso em tela, o Município de Belo Horizonte saiu vitorioso, pois a contribuinte não provou que os materiais que se pretende deduzir foram usados na prestação de serviço.

Neste sentido, vale a pena transcrever e destacar a seguinte parte do voto:

“9. Contudo, na espécie, ao dar provimento ao apelo do Recorrido, entendeu a Corte Estadual, que

(…) em nenhum momento a embargante trouxe aos autos prova, mínima que fosse, de haver efetiva e materialmente suportado encargos, pecuniários e/ou tributários, com aquisição de materiais, ou, finalmente, de tê-los fornecido nas prestações de serviço alvo da

inscrição executada (…). (…).

Nada, rigorosamente, se extrai dos autos quanto à efetiva inclusão, na base de cálculo das prestações verificadas analiticamente, de

valores de materiais intributáveis pelo ISSQN. Com efeito, intimada a especificar provas (fls. 80), a embargante-apelada limitou-se a afirmar que a questão refere-se à matéria essencialmente de direito, pelo que requereu o julgamento antecipado da lide, nos exatos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil (fls. 81).

Entretanto, e face á aludida escassez de provas, ou do cotejo probatório dos autos, não há como infirmar a causa real das autuações descritas na Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução em apenso.(…).

Não há, insisto, prova, nos autos, seja da execução ou destes embargos, de que o débito refira-se à inclusão efetiva dos afirmados materiais para a concretagem, na base de cálculo do imposto, como alegado pela embargante na inicial.

Não se pode, assim, aferir se os valores descritos na CDA são deduzidos pela inclusão, na base de cálculo, de materiais utilizados na fabricação do concreto (e quais seriam!) ou se o são por qualquer outro motivo, como o próprio não-pagamento do ISS devido pelo serviço prestado.

De se dizer, então, que não comprovou o embargante as alegações feitas na inicial, de que estaria o fisco incluindo no cálculo do imposto valores indevidos, em afronta ao disposto no art. 9, §2o. do Dec.-Lei 406/68”.

Abaixo, segue o inteiro teor dessa decisão monocrática.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 45.685 – MG (2011/0120811-5)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

AGRAVANTE : TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO S/A

ADVOGADO : JOÃO MARCELO SILVA VAZ DE MELLO E OUTRO(S)

AGRAVADO : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

PROCURADOR : GLEYTON PRADO E OUTRO(S)

DECISÃO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS VALORES DE MATERIAIS UTILIZADOS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.09.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE CONCRETAGEM NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO ESBARRA NO ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 07/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Agrava-se da decisão que inadmitiu o Recurso Especial interposto por TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO S/A com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS VALORES DE MATERIAIS UTILIZADOS DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PROVA. CDA.

PRESUNÇÃO IURIS TANTUM NÃO AFASTADA. I. Ausente prova de que valores descritos na CDA referem-se, de fato, a inclusão dos materiais

utilizados na prestação do serviço de concretagem na base de cálculo do ISSQN, remanesce a exação fiscal, quanto a esse imposto, em seus

efeitos legais. II. Não desconstituída a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, deve ser mantida a cobrança do Imposto

Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN (fls. 160).

2. Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados (fls. 181/189).

3. Em seu Apelo Raro, sustentou a recorrente ofensa aos arts. 334, II e III, 535, II, ambos do CPC, e 9o. § 2o., a, do Decreto-Lei

406/68. Afirma, inicialmente, a nulidade do acórdão por persistirem as omissões suscitadas quando da oposição dos aclaratórios. Alega,

também, ser incontroversa a matéria discutida nos embargos à execução, em face da ausência de impugnação por parte do recorrido.

Sustenta, ainda, não ser passível da inclusão na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços,

sob pena de estar-se autorizando bitributação.

4. É o breve relatório. Decido.

5. Consigne-se, inicialmente, a inexistência da apontada afronta ao art. 535 do CPC. Isso porque a matéria levada ao conhecimento do

Julgador a quo, foi solvida em sua totalidade, ainda que alcançando o julgado desfecho diverso do pretendido pela recorrente.

6. Quanto ao mais, melhor sorte não socorre a ora agravante.

7. É certo que o STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da

base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, nos seguintes termos: A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu:

TRIBUTÁRIO _ ISS _ CONSTRUÇÃO CIVIL _ BASE DE CÁLCULO _ MATERIAL EMPREGADO _ DEDUÇÃO _ IMPOSSIBILIDADE.

A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na

hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes

de Corte. Agravo regimental improvido.

2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os

efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª. Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a. Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2a. Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1a. Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a. Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2a. Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.

3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1a.A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como amicus curiae formulado pela Confederação Nacional dos Municípios _ CNM (Petição STF 42.520/2010 _ fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras _ ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão.(DJ 16.09.2010).

8. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão

geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, como se depreende dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a repercussão geral sobre

o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

2. No mesmo sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582/RJ, DJ de 29/6/2011, assentou: A

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.

3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado na linha de pensar adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp. 976.486/RS,

Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/8/2011 e AgRg no AgRg no REsp. 1.228.175/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1/9/2011.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21/10/2011)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. MATERIAIS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, com repercussão geral, reiterou seu entendimento no sentido de que é

possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28/10/2011)

9. Contudo, na espécie, ao dar provimento ao apelo do Recorrido, entendeu a Corte Estadual, que (…) em nenhum momento a embargante trouxe aos autos prova, mínima que fosse, de haver efetiva e materialmente suportado encargos, pecuniários e/ou tributários, com aquisição de materiais, ou, finalmente, de tê-los fornecido nas prestações de serviço alvo da inscrição executada (…). (…).

Nada, rigorosamente, se extrai dos autos quanto à efetiva inclusão, na base de cálculo das prestações verificadas analiticamente, de

valores de materiais intributáveis pelo ISSQN. Com efeito, intimada a especificar provas (fls. 80), a embargante-apelada limitou-se a afirmar que a questão refere-se à matéria essencialmente de direito, pelo que requereu o julgamento antecipado da lide, nos exatos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil (fls. 81). Entretanto, e face á aludida escassez de provas, ou do cotejo

probatório dos autos, não há como infirmar a causa real das autuações descritas na Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução em apenso. (…).

Não há, insisto, prova, nos autos, seja da execução ou destes embargos, de que o débito refira-se à inclusão efetiva dos afirmados

materiais para a concretagem, na base de cálculo do imposto, como alegado pela embargante na inicial. Não se pode, assim, aferir se os valores descritos na CDA são deduzidos pela inclusão, na base de cálculo, de materiais utilizados na fabricação do concreto (e quais seriam!) ou se o são por qualquer outro motivo, como o próprio não-pagamento do ISS devido pelo serviço prestado. De se dizer, então, que não comprovou o embargante as alegações feitas na inicial, de que estaria o fisco incluindo no cálculo do imposto valores indevidos, em afronta ao disposto no art. 9, §2o. do Dec.-Lei 406/68.

10. Veja-se, que o acolhimento da pretensão da recorrente quanto à não inclusão da base de cálculo do tributo o montante referente aos

materiais utilizados, esbarra em óbice intransponível por esta Corte, qual seja, a incidência da Súmula 07/STJ. Isso porque consoante se depreende da leitura do trecho supra, sequer houve prova, por parte do embargante, ora Recorrente, de que os valores descritos na CDA referem-se, de fato, à inclusão dos materiais utilizados na prestação do serviço de concretagem na base de cálculo do ISSQN. Dessa forma, a inversão do julgado, implicaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o

que é inviável na via escolhida.

11. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo.

12. Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília/DF, 24 de agosto de 2012.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

MINISTRO RELATOR

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